Změna uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku

V praxi bývá většina smluv o dílo na provedení stavby následně upravována dodatky ke smlouvě, které řeší nejčastěji aspekty věcné, časové nebo cenové, vyplývající z podmínek provádění stavby. Obě strany, Zhotovitel a Objednatel, tak napravují a aktualizují smluvní vztah po- dle skutečných podmínek, jež v době sjednání smlouvy většinou známy nebyly, vyskytly se z objektivních příčin nebo z jiných důvodů na jedné či druhé smluvní straně. Uzavření dodatku je projevem svobodné vůle obou smluvních stran změnit některé z práv či povinností v původně uzavřené smlouvě a víceméně do jejich obchodního vztahu by neměl nikdo nijak (snad s výjimkou soudu) zasahovat.
Jak je však tomu u veřejného zadavatele, kdy smlouva vznikla jako výsledek zadávacího řízení v hospodářské soutěži dodavatelů? Donedávna byla i taková změna smlouvy o dílo považována za zcela obvyklou v případě, kdy je vyvolána objektivními příčinami, např. pozdějším přidělením finančních prostředků, pozdějším než předpokládaným vydáním stavebního povolení, popřípadě neočekávanými a neovlivnitelnými cenovými výkyvy na trhu (viz prudký okamžitý vzestup cen oceli v roce 2006, popř. extrémní nárůst cen pohonných hmot). Smlouva o dílo na dodávku stavby byla uzavřena za určitých podmínek, a pokud se tyto podmínky z objektivních příčin výrazně změní, pak by měla smlouva na tyto změny reagovat a dodatkem sjednat, jak se změní na základě nových skutečností. Obchodní vztah není založen na principu, kdy by jedna strana měla na druhé ?vydělat?, ale má jít o vyvážený vztah obou smluvních stran, kdy za kvalitně a včas odvedenou práci by měla být zaplacena přiměřená cena. Takto to vypadá logicky jasně, ale v současné době se začínají objevovat pochybnosti, zda veřejný zadavatel, tedy ten, kdo hradí stavbu z veřejných prostředků, má v takovém případě (změna smlouvy) právo na svobodnou vůli.

Obecné úvahy k uzavření dodatku
Každá smlouva na veřejnou zakázku (snad s výjimkou smluv na veřejné zakázky malého rozsahu) je výsledkem zadávacího řízení, kde dodavatelé předkládají své nabídky, zejména cenové, které odpovídají zadávacím podmínkám. Za předem, pro všechny shodně, nastavených podmínek zpracují svoji cenovou, popřípadě časovou kalkulaci, vypracují návrh smlouvy a předloží je zadavateli k posouzení a vyhodnocení. Zadavatel si vybere nejvhodnější nabídku, která nejlépe splnila zadávací podmínky a nabídla nejvhodnější hodnoty, a uzavře smlouvu. Nastane-li změna podmínek, za nichž byla smlouva uzavřena, zdálo by se logické, že dodatkem se takový stav napraví. Přesto nelze nemít na paměti některé poměrně zvláštní, ale právně asi možné, názory Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), které jsou prezentovány v Rozhodnutí R087/2007/02-14942/2007/310-Hr ze dne 20. srpna 2007:
K argumentaci dodavatele uvádím, že Úřad v napadeném rozhodnutí neříká, že každý dodatek ke smlouvě je novou smlouvou, ostatně takový názor by nebyl právně obhajitelný. Úřad vnímá dodatky k smlouvě v souladu s obecnou právní teorií jako dodatečnou dohodu smluvních stran, kterou se mění původní smluvní vztah a ten je nutno nadále interpretovat pouze ve znění předmětného dodatku. Pokud je tedy dodatkem změněn obsah původně uzavřené smlouvy, je nutno na ni od okamžiku podpisu dodatku nahlížet ohledně jejího působení do budoucna tak, jako by od počátku byla uzavřena ve znění modifikovaném dodatkem. Uzavřením dodatku se tak proces realizace veřejné zakázky vrací do okamžiku před uzavřením smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, a je proto třeba znovu posoudit znění takto změněné smlouvy v intencích § 66 odst. 2 zákona, tedy zda je v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.

Takováto teoretická úvaha prakticky zcela vylučuje uzavření dodatku na veřejnou zakázku, protože jakákoliv dodatečná dohoda, byť by měnila jen systém předání a převzetí díla či jinou ?smluvně nevýznamnou? dohodu, je v rozporu s původními zadávacími podmínkami.

V této souvislosti znovu je třeba zdůraznit, že ustanovení § 66 odst. 2 zákona nelze posuzovat pouze z pohledu časové souvztažnosti jednotlivých kroků zadavatele, tedy že je zadavatel tímto ustanovením vázán pouze v okamžiku uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, který bezprostředně časově navazuje na celý zadávací proces a uzavírá jej. Povinnost zadavatele uzavřít smlouvu v souladu se zadáním a vybranou nabídkou je nutno chápat funkčně, tedy že po celou dobu realizace veřejné zakázky musí být tato smlouva v souladu s původními zadávacími podmínkami a podanou vítěznou nabídkou, jinými slovy že veřejná zakázka musí být realizována za podmínek, které byly sjednány v rámci zadávacího řízení (zveřejněním zadávacích podmínek a podáním vybrané nabídky), a nikoliv za podmínek, které budou v průběhu realizace veřejné zakázky zadavatelem libovolně a svévolně měněny. Opačný výklad ustanovení § 66 odst. 2 zákona by zásadním způsobem zpochybnil smysl celého zadávacího řízení a potažmo zákona, neboť by umožňoval stranám smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky měnit formou dodatků podmínky, za kterých byla zakázka zadána, a výsledky zadávacího řízení by se tak fakticky staly pro zadavatele zcela nezávazné.

Zde jde v názoru ÚOHS ještě dál, možná právně správně, ale logicky naprosto bez ohledu na povahu, rozsah a charakter plnění veřejné zakázky. Při vlastní realizaci veřejné zakázky může z objektivních příčin, nezávisle na vůli stran nastat mnoho okolností, které si přímo vyžadují změnu smlouvy, ale podle výše citovaného veřejná zakázka musí být realizována za podmínek, které byly sjednány v rámci zadávacího řízení (zveřejněním zadávacích podmínek a podáním vybrané nabídky), a nikoliv za podmínek, které budou v průběhu realizace veřejné zakázky zadavatelem libovolně a svévolně měněny. Pak by nikdy nemohlo dojít ke změně této smlouvy jinak než novým zadávacím řízením. To je samozřejmě holý nesmysl. Je pravda, že smluvní volnost stran umožňuje zneužití ustanovení § 82 zákona v tom, že by mohlo dojít k účelovým změnám smluv na veřejnou zakázku, ale ani tento předpoklad nemůže být důvodem zákazu změny obchodní smlouvy, pokud to objektivní okolnosti vyžadují.

Změna rozsahu předmětu veřejné zakázky
Často, kvůli systému veřejného investování v České republice, je zadavatel zejména z časových důvodů nucen zadávat veřejnou zakázku, u níž nemá naprostou jistotu, že k její úhradě obdrží finanční prostředky. Takový stav není nijak výjimečný a zadavatelé jej řeší tak, že do zadávacích podmínek vkládají klauzuli, kterou sdělují všem dodavatelům, že realizace zadávané veřejné zakázky je podmíněna přidělením finančních prostředků, aby každý dodavatel mohl zvážit riziko, zda do takto nejisté zakázky jít, či nikoliv. Obezřetnější zadavatel pak v obchodních podmínkách podmiňuje účinnost smlouvy přidělením finančních prostředků. V mnoha případech však zadavatelé kalkulují i s rizikem, že nabídkové ceny všech dodavatelů překročí množství přidělených finančních prostředků a toto případné zvýšení nad rámec výše dotace by musel zadavatel hradit z vlastních prostředků, které v mnoha případech nemá. V zadání si tedy zadavatel pro tyto případy vyhrazuje právo na omezení rozsahu předmětu veřejné zakázky (díla) a obdobně si takové právo definuje jako obchodní (smluvní) podmínku. Pomineme-li naprosto nepochopitelnou možnost systému veřejných investic, že umožňuje zadávat i veřejné zakázky, kde doposud není s určitostí rozhodnuto o přidělení finančních prostředků, musíme brát v úvahu i možnou modifikaci jednotlivých dotačních titulů, tedy snížení či dokonce zrušení dotace vlivem neočekávaných objektivních okolností. Zdálo by se tedy správné, že se zadavatel chrání před účinností smlouvy, na jejíž úhradu nemá peníze, nebo pokud se chrání před možným finančním problémem formulací na snížení rozsahu díla (samozřejmě o ucelenou část, která nebude bránit užívání dalších částí díla). Všichni dodavatelé vědí o této podmínce předem a je na jejich vůli, zda nabídku na takovou veřejnou zakázku podají, či ne. Bohužel existují i právní názory, které takový postup považují za postup v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách (citace z Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže R/167/2007/02-22908/2007/31-KK ze dne 6. prosince 2007): Jakmile zadavatel zjistil, že z důvodu nedostatku finančních prostředků nemůže předmět veřejné zakázky realizovat vůbec nebo nikoliv v tom rozsahu, s jakým počítal při jejím zadání, je na místě, aby zadávací řízení na tuto nerealizovatelnou veřejnou zakázku ještě před uzavřením smlouvy zrušil a poté vyhlásil nové zadávací řízení na nově vymezený předmět plnění. Podobně jako orgán dohledu tedy nemohu než trvat na tom, že změna předmětu plnění oproti zadání veřejné zakázky a vybrané nabídce je nepřípustná, a to s odkazem na § 66 odstavec 2 zákona (zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a obdobně § 82 odstavec 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách - pozn. autora), podle nějž zadavatel uzavře písemnou smlouvu s vybraným uchazečem v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.

Takovýto závěr jasně vylučuje možnost zadavatele měnit, byť jen zčásti, předmět plnění veřejné zakázky, a to jak co do množství, tak co do kvality. Nelze totiž, než souhlasit s názorem předsedy ÚOHS obsaženým v další části citovaného rozhodnutí, že nelze jednoznačně prokázat, že na změněný (kvantitativně či kvalitativně) předmět nemohl podat výhodnější nabídku jiný dodavatel. Nelze také tento závěr asi moc paušalizovat, protože každou zakázku je třeba posuzovat individuálně ve všech souvislostech, ale odůvodnění výše popsané je jasné a jednoznačné. Celý šetřený případ byl zkreslen dalšími vadami, které konstatoval ÚOHS, ale z obecného hlediska lze vyvodit jasný závěr: změna předmětu veřejné zakázky je dodatkem ke smlouvě nepřípustná, pokud není provedena v souladu se zákonem. Přitom jak zúžení, tak rozšíření předmětu veřejné zakázky je změnou a takový dodatek vždy je v rozporu s původními zadávacími podmínkami. Stejně se chová i změna času plnění. Nikdo nemůže vyloučit, že některý dodavatel namítne, že kdyby stavbu mohl realizovat později, nabídl by jinou, možná že i nižší cenu. Upravit dodatkem čas plnění je podle tohoto názoru ve stejném rozporu se zákonem jako úprava rozsahu díla. Lze tedy i k ní vztáhnout závěr učiněný ve výše popsaném rozhodnutí? Zcela jistě, protože realizace veřejné zakázky v jiném než původně avizovaném čase je v rozporu s původními zadávacími podmínkami i v rozporu s vítěznou nabídkou. Tak by se dalo pokračovat i v jiných oblastech smlouvy.

Podstatné a nepodstatné změny smlouvy
Na celou problematiku je potřeba pohlížet z hlediska logiky (právo je bohužel někdy k logice hluché) a smyslu změny smlouvy. Změny smlouvy neovlivňující žádnou z rozhodných okolností a nezvýhodňující dodavatele proti původním zadávacím podmínkám jsou zcela jistě přípustné a nemají žádný vztah k zákonu o veřejných zakázkách. Jakmile však změna smlouvy mění některá ustanovení ve prospěch dodavatele nebo mění některé ze smluvních ujednání, které bylo předmětem hodnocení nabídek, pak jde o změnu podstatnou a taková změna je posuzována jako změna nepřípustná bez provedení nového zadávacího řízení. Ale ani takové konstatování nemůže být jednoznačné, a to zejména v případech, kdy:

• změna, byť podstatná, je vyvolána objektivní okolností bez vlivu zadavatele nebo dodavatele (např. změna času plnění v důsledku vyšší moci);
• změna je předvídána v uzavřené smlouvě (obchodní podmínky, na jejichž základě smlouva vznikla, byly pro všechny dodavatele shodné) a smlouva vymezuje princip uplatnění této změny (např. vývoj ceny vlivem inflace, změna subdodavatele apod.).

Takto komplikovaný výklad neposkytuje zadavateli žádnou právní jistotu v tom, jaký dodatek může, či nemůže bez obav uzavřít. Evropské a asi i české právní prostředí v oblasti veřejných zakázek bude spíše nakloněno zákazu změn smluv na veřejné zakázky, takže zadavatelům nezbývá, než se tomuto názoru přizpůsobit a vyvíjet maximální snahu minimalizovat změny smluv. Bohužel nikdo zatím nesdělil ani nenaznačil, co s uzavřenou smlouvou, u níž zadavatel chce podstatně změnit její obsah. Modelová může být například situace, kdy zadavatel v dobré víře uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky, ale v průběhu realizace z jakýchkoliv důvodů pozbyl část finančních prostředků na její úhradu. Logické by bylo, aby smlouvu v takovém případě změnil, změnil rozsah předmětu smlouvy a případně i čas provedení a možná i jiné náležitosti smlouvy tak, aby realizoval zakázku v takovém rozsahu, který odpovídá jeho finančním možnostem (samozřejmě za předpokladu, že částečné plnění je smysluplné). Takováto změna je však změnou podstatnou a byla by - posuzováno podle současných názorů - změnou nepřípustnou, protože nelze vyloučit, že na menší zakázku by se přihlásilo podstatně více soutěžitelů, a nelze vyloučit, že by výhodnější nabídku podal někdo jiný. Realizace takto provedené změny by měla být tedy provedena novým zadávacím řízením. Co však s původní smlouvou? Nebude mít odstoupení od ní ekonomicky negativnější dopad na zadavatele? I tyto aspekty by měly být předmětem úvah a rozhodování, zda změnu smlouvy provést, či nikoliv.

Vztah dodatku ke smlouvě
Jednou z povinností zadavatele v rámci zadání veřejné zakázky je vymezení obchodních podmínek. Pomineme-li tento jednostranný diktát zadavatelů, jejichž obchodní podmínky mají hodně daleko k zásadám poctivého obchodního styku, tak i ve Všeobecných obchodních podmínkách vydaných pod záštitou Svazu podnikatelů ve stavebnictví v ČR, které mají snahu vyjádřit rovnoprávný vztah dvou smluvních stran, jsou definovány možnosti změny smlouvy, tedy jak rozšíření, tak snížení předmětu smlouvy, nebo je definován princip změny času realizace. Pokud některá z podmínek, obchodními podmínkami definovaná, nastane, pak by měly smluvní strany dále pokračovat podle těchto obchodních podmínek a smlouvu změnit, protože se na tom na počátku dohodly v souladu s podmínkami zadávacího řízení. Takový dodatek by neměl být v rozporu s původními zadávacími podmínkami ani s vítěznou nabídkou, protože ta to ve svém návrhu smlouvy předpokládala a umožňovala. Co má pak přednost? Ustanovení uzavřené smlouvy, nebo zákon o veřejných zakázkách popsaný ve výše uvedeném odůvodnění?

Co dál?
Není úmyslem tohoto článku kritizovat nebo negovat rozhodnutí ÚOHS či jeho předsedy, ale jde o snahu najít pro všechny přijatelné, logické a smysluplné řešení. Postavit kteroukoliv rozsáhlejší stavbu bez jakékoliv změny původních podmínek je skoro nemožné. Bát se uzavřít jakýkoliv dodatek ke smlouvě jenom proto, že by tím zadavatel mohl porušit původní zadávací podmínky, je nesmyslné. Je-li změna smlouvy vyvolána objektivními příčinami (např. prodloužení lhůty výstavby vlivem extrémně nepříznivých klimatických podmínek, kdy nebylo možné z technologického hlediska pokračovat v provádění), pak by měly mít obě smluvní strany svobodnou možnost uzavřít dodatek ke smlouvě i za předpokladu, že to bude mít vliv na cenu díla (jsou-li objektivně jiné podmínky, může být objektivně i jiná cena, protože nemá být záměrem objednatele ?vydělat? na zhotoviteli). Pouze svévolné změny, jasně a jednoznačně zmírňující pro dodavatele původní podmínky zadání, by mohly a měly být předmětem zkoumání, ale kdo z nás je tím ?pomazaným?, který dokáže odlišit svévolné od objektivního?
Bylo by vhodné vyvolat diskuzi na téma dodatků ke smlouvám, protože jde o jev zcela běžný a v budoucnu by se pro mnohé mohl stát předmětem zbytečných komplikací. Je třeba najít jasné a jednoznačné řešení, které však nemůže být v tom, že by se dodatky uzavírat nesměly.

Pravomoc ÚOHS
Je otázkou, zda je vůbec Úřad pro ochranu hospodářské soutěže oprávněn vydávat k dodatkům ke smlouvám svá rozhodnutí, zda je vůbec oprávněn přezkoumávat postup zadavatelů při uzavírání dodatků ke smlouvám. Úřad vykonává dohled nad dodržováním zákona (§ 112), zákon upravuje postupy při zadávání zakázek (§ 1), zadáváním zakázek se rozumí závazný postup zadavatele v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do doby uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení (§ 17 písmeno m). Lze se tedy poměrně logicky dobrat k závěru, že postup zadavatele po uzavření smlouvy již není v pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (tím samozřejmě není dotčeno právo kontroly jiných kontrolních orgánů podle zvláštních právních předpisů). Proti tomuto závěru však stojí názor předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prezentovaný v Rozhodnutí R087/2007/02-14942/2007/310-Hr ze dne 20. srpna 2007: Současně je nutno zdůraznit, že pravomoc Úřadu přezkoumávat úkony zadavatele v průběhu zadávacího procesu, tedy do okamžiku uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, nelze chápat a vnímat pouze ve smyslu časové souslednosti jednotlivých kroků zadavatele, ale je třeba chápat je funkčně. Pokud tedy nějaký úkon smluvních stran (zadavatele a vybraného uchazeče), který je učiněn po uzavření této smlouvy, ale svými právními účinky mění obsah právních úkonů zadavatele, které spadají do působnosti zákona, a tedy právní poměry stran tzv. ?vrací v čase? do okamžiku před uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky (jako například uzavřením dodatku ke smlouvě, který mění některou z podstatných částí této smlouvy), pak je bezpochyby dána pravomoc Úřadu takový dodatečný úkon zadavatele a dodavatele přezkoumat z pohledu jeho souladu se zákonem, konkrétně s ustanovením § 66 odst. 2 zákona. Opačný výklad by byl obcházením účelu zákona, neboť strany smlouvy by mohly učinit veškeré úkony v rámci zadávacího řízení řádně a v souladu se zákonem, a po uzavření smlouvy tuto dodatkem změnit bez jakékoliv vázanosti zadávacími podmínkami. Pokud totiž zákon akcentuje transparentní a nediskriminační stanovení podmínek zadání veřejné zakázky, činí tak bezpochyby nejen proto, aby v souladu s těmito pravidly byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, ale především proto, aby v souladu s těmito pravidly byla veřejná zakázka následně fakticky realizována. Nelze se proto dovolávat absolutní smluvní svobody stran soukromoprávního aktu - smlouvy, neboť tato smluvní svoboda je modifikována povinností zadavatele realizovat veřejnou zakázku v souladu se zákonem.

Z citovaného lze tedy dovodit, že do pravomoci kontroly orgánu dohledu spadá i uzavírání dodatků, a zejména možná kontrola toho, zda odpovídají původním zadávacím podmínkám (obdobně se k dodatkům vyjadřují i evropské kontrolní orgány).